法律是一種看待世界的角度，一個充滿爭議卻必要的方法；
法律的思考是一種知性態度，是推論、概念和形式的運用。

台大法律學院院長 王皇玉
台北大學法律學院院長 侯岳宏
政大法律學院院長 許政賢   專文推薦

法學院第一年的課程設計，主要是讓學生知道「如何像法律人一樣思考」，學習分析與推論技巧；這表示法律人有一套獨特的思考與共通的方法可以解決法律問題。而這對圈外人來說是很神祕的。
法律人面對的任務是：對特定的法律問題，什麼才是「正確的」解答？確認正確解答的適當方法是什麼？例如應否強制一個弱勢者履行一份對他極不公平的契約——這樣的法律思考不只困難，還讓人很糾結；法律經常是推論方式的選擇，也是人生立場的抉擇。
探討法律有兩個角度：一是由外而內；二是由內逐步向外。前者我們可以想像是哲學家面對法律並加以分析，他會檢視社會或理智現象，拆解並理解它們的知識結構。這種方法的好處在於能對法律有新鮮的發現，不會因為背景相似而局限眼界；風險則是一個非法律人可能煞有介事地批判法律，卻未能像學科內的人那樣充分瞭解法律論理的內涵。後者我們可以想像有個法律人在實踐法律論理的過程中，遇到需要靠知識理性解決的問題。他思索這些問題，試圖超越慣性思維，用更好的觀點看待這門專業本身。風險在於法律研究者可能會無意識地受制於他本來想要研究的重要假設與論理過程
本書可謂是一個準備課程，採取由法律核心逐步外擴的方法，幫助法學生瞭解他們即將進入的專業文化，亦有助對法律感興趣的大眾了解法律原則的脈絡。作者透過主題式探討揭開法理學的謎團，解釋法律人如何思考和傳授法律分析的概念與方法，闡述豐富的法思想史與法律詮釋方法，以及引發各種法律問題的社會力量。

作者

威廉・包沃斯William Powers Jr.

美國聲譽卓著的法律專家與法學教育者。在德州大學奧斯汀分校（University of Texas at Austin）任教超過四十年，期間擔任過法學院院長五年，二○○六到二○一五年任職校長，對大學教育進行廣泛重整，堅定維護學術價值。
一九七○年代初期於哈佛大學求學時曾擔任《哈佛法學評論》總編輯。一九七七年進入德州大學奧斯汀分校法學院任教，熱愛教學與帶領法律學子認識新的思考方式，教授主題是法理學，包含法律與法律制度的本質、法官在案件裁判中的論理過程，以及法律與正義和道德的關係等等。
參與調查知名的德州休士頓能源公司安隆案（Enron scandal），將相關證據寫成Powers Report，是安隆事件爆發後最重要的一份調查報告。
曾出版重要法律教科書：Cases and Materials in Products Liability; Cases and Materials in Torts; Texas Products Liability Law。

譯者簡介

高忠義

台灣高雄人。中國律師、台灣大學國發所博士生、美國西北大學法學碩士、東吳大學法律碩士。曾任國會助理、部會首長祕書、電子業、金融業公司法務。譯有商周出版的《合理的懷疑︰從辛普森案批判美國司法體系》、《老年、社會、法律經濟學》、《刑事偵訊與自白》、《失控的懲罰》、《如何做個好法官》、《憤怒與寬恕》等十餘本著作。詮智法律翻譯工作室負責人。

目錄

目錄：

第一章 「我希望恢復以前的腦袋」
第二章 「洞穴奇案」
第三章  法律的特徵
第四章  法律與道德：實證論與自然法
第五章  各種思想學派：美國獨立革命到第二次世界大戰
第六章  各種思想學派：二十世紀中葉的法程序學派
第七章  兩種道德理論
第八章  各種思想學派：批判法學研究與後現代法理論
第九章　多元的方法論

試閱

第一章「我希望恢復以前的腦袋」



法學院第一年的課程在設計上，有很大部分是要教導學生學會「像法律人一樣思考」。一年級新生的表定課程很重要，像是侵權法、契約法、物權法、民事訴訟法、憲法，不過在這些學習底下有一個更基本的無形目標。我們希望讓學生學到一套建構法律論理的分析技巧。這麼說有個隱含的假設是：法律人會採用一種獨特的思考方式，從而有一套共同的方法可以解決法律問題。
眾所周知，法學院第一年很辛苦也很挫折，如同我們在《大一生》（One L）與《力爭上游》（The Paper Chase）這類熱門電影中看到的。造成這種情況的原因很多，其一是採用蘇格拉底式的教學法，讓學生在同儕面前積極解決問題，而非只是坐在課堂上吸收資訊。十九世紀末蘭德爾教授（Christopher Columbus Langdell）在哈佛法學院提倡這樣的個案教學法，主要是希望發展並傳授一種更科學的法律論理方式。（註1）而今，這種授課形式被認為有助於學生學習思考。但不意外的，要求學生隨時參與的教學法，即便循序漸進，都會讓學生感到緊張焦慮。大多數法律新鮮人過去只有求學唸書，沒有別的經驗，連生活問題都不曾擔心。（註2）很多人也是第一次覺得自己的表現實在不怎麼樣。
然而，還有一個更深層的原因。要像法律人一樣思考，必須採取一種特定的知識立場，強調理性、概念化與形式化，而其可能激起強烈的情緒與智性反應。設想以下的對話：

教授：本案契約是否成立？
學生：我認為要求消費者付費是不公平的。
教授：但我的問題不是那個。契約是否成立？

在這個看似簡單（亦常見）的對話底下，是一種複雜且具爭議性的世界觀。教授的法律立場隱含幾個基本假設，在此只舉其二：一、法律與道德（公平）是不一樣的，應該加以區辨；二、人們的問題可以也應該審酌一套限定的標準（透過適當的法律規則）加以解決，而非審酌全部情況。稍後我們會再討論這個簡單對話的複雜性及其基本假設。目前它已足以顯示，要求學生採取這樣的知識立場令人感到不安。暫且不論學生對於個案結果有何反應，可以想見要調整學生對問題的思考方式就會被抗拒。
有人說，法學教育是藉由限縮思考來鍛練心智。（註3）在《力爭上游》的電影裡，堅毅的金斯斐（Kingsfield）教授告訴他的學生，雖然他們進來時腦袋裝的都是漿糊，但是他們離開時都能學會像法律人一樣思考，他的目標就是鍛練他們的心智。某個法學院的報刊上，有則漫畫的作者從反面描述。（見書中漫畫圖，註4）
重點並不是說學習像法律人一樣思考是有害的。相反的，我們終究會明白它有許多好處，包括鍛鍊個人的心智。我要講的重點是，學習像法律人一樣思考是一把雙面刃，牽動嚴肅的議題：我們應該如何看待這個世界與其他人，以及如何與之互動。教導學生進行法律思考時我們經常未慎思其中風險，有時會讓學生隱約感到混淆困惑。
教導學生像法律人一樣思考也可能令人受挫。法律學子經常指控他們的老師「藏一手」，意思是老師問了很多問題，卻沒有提供解答。雅典人對蘇格拉底也有相同的抱怨。這樣很討人厭。學生關注的是表象，像是前述對話中教授沒有告訴學生契約是否成立。而教授面對這樣的抱怨，給學生的回答經常是：相對於具體的學理解答，更重要的是發展並運用分析技巧的能力。不過若要說真的有藏一手，也並非表面所見，而是藏在一個更深的層面，其中包含分析的基礎規則。為什麼一位教授會讚賞特定的論證方式，像是關注事實、用語，或一個裁判的經濟後果，而對於引據廣泛的概念規則或道德宗教信念的論證解答則不甚滿意呢？無論一個老師可以多清楚地指導學說理論，卻鮮少明白指示，甚至討論分析背後的基礎規則，也就是鮮少說明像法律人一樣思考是什麼意思。
不同課程可能有不同的基礎規則。在某個課堂上，老師要求精準而確切地認識一個糾紛的基礎事實，或謹慎留意法條用語，反而不屑接受引用廣泛的「優先原則」或概念。另一門課堂上則可能恰恰相反。也許在別的課程，社會對具體結果的期望才是關注的焦點。在某些課程，經濟理論似乎是普遍奉行的解方；而在其他課程，則強調以政治理論、歷史或特定的文義解釋來解答。學生實在很可憐，必須在這種變動的情境下學習像法律人一樣思考。
事實上，論及教學生學習像法律人一樣思考的那些人，對於這句話究竟是什麼意思各自都有不同的見解。甚至有些法學教授對於法律論理有何特殊之處抱持懷疑的態度。對他們來說，像法律人一樣思考只是在說場面話。
課程選擇與教學風格反映了這種見解紛歧的情況。在課堂上被認為好的答案（不只就結果而言，還有推論的形式），很大程度是看教授對於法律論理的基本假設（時常隱而未宣）。當學生抱怨根本不知道教授想要什麼，其實他們比自己想的更聰明。不同的教授想要不同的東西，也就是說他們要求不同的論述方式，因為他們對於像法律人一樣思考有不同的法學假定。有些教授認為法學論理是概念的、形式的，與道德或政治不同。其他人則認為法律分析與道德或政治並不存在有意義的區別。有些教授認為法律解釋就像是文義解釋；有些人則不這麼想。因此，想當然耳，他們對相關素材的選擇，以及他們認為適當的論述方法，都有極大的差異。只有不曉得法學見解紛歧的學生才會對此種情況感到訝異。
並不是每位教授都會有意識地採用一致的法律推理的理論。大部分教授的教學風格多元，反映出對於像法律人一樣思考的複雜觀點。儘管如此，美國的法學教育中有不同的法學思想派別，以不同的方式影響著法學教育者。有些教授堅持依循單一學派，而大部分教授則是選擇性地依據多種論理模式。但終究各式各樣的思想派別影響我們對於像法律人一樣思考的觀點，而這些觀點也影響著我們如何教導學生。不意外地，在這種理論分歧的指導環境下，學生會覺得學習不易。

像法律人一樣思考的意義＊＊

法律人有一套特別的思考方法，其重要性超越法學院的課堂。它與法治理念緊密連結。簡單來說，法治推定「公正無私的」法官依循「外在」的通則，以及「等則等之」（like cases are treated alike）的一般規則對個案進行裁判。就像約翰・羅爾斯（John Rawls）說的，依法治理要求 「對於公共的規則予以常態且無偏私的適用」。（註5）因此，它與「自由緊密相關」（註6），因為它讓公民可以確認他們的法律義務並據此行事。我們至少必須有一些共同的指標可用以確定法律問題的解決方法，由此才能判斷我們是「依法」被治理，而不是「受人」治理。
現在的法律學子都明白，個人的政治價值可能會影響法律裁判的結果。除非法律人有一些共同的方法與標準用以解決法律糾紛，否則法治理念也只是冠冕堂皇的空話。事實上，對於這種解決標準的存在與否抱持懷疑態度的人，確實認為法治理念根本虛有其表。
怪不得美國聯邦最高法院大法官的提名審查程序，著重在被提名人選所提出的法律論理方法。同樣不讓人意外的是，如果我們對於共同的法律論理方式有所懷疑，我們會特別關注候選人的政治觀點。部分爭論的焦點在於，如果法律人真的有一套特別的、共通的思考方式，其有效的程度有多大。就此而言，法律人是「依循」法律，還是「創造」法律？法學院新生對於如何像法律人一樣思考感到挫折，正是法治作為社會互動基礎的爭論之縮影。這兩種現象都反映出法學派別內部與相互之間的競爭。